NEXOS Costa Rica
 Derecho y Legislación
  

Las Tecnologías de la Información y el Proceso Penal

Análisis de una crisis anunciada

Alfredo Chirino Sánchez
Profesor de la Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica

a. Introducción

El presente trabajo pretende analizar un problema que tiene un desarrollo muy amplio en la discusión jurídica en la República Federal de Alemania cual es, precisamente, el del equilibrio desde el punto de vista constitucional entre el interés del Estado en la investigación de los delitos y el derecho fundamental de los ciudadanos a controlar quién, cuando, y ante cuáles circunstancias toma contacto con sus datos personales. Este tema es de una indudable importancia, si se toma en cuenta que el proceso penal moderno se caracteriza también por un uso amplio de diversas herramientas tecnológicas provenientes de la informática y de la tecnología de las comunicaciones, que permiten un mejoramiento ostensible de la investigación criminal pero al mismo tiempo significan un tremendo riesgo para el ciudadano, sobre todo para aquellos sobre los cuales no pesa ninguna sospecha de haber cometido delito.

No se pretende aquí hacer un análisis minusioso de los diversos instrumentos técnicos desarrollados para la investigación criminal, ni tampoco de todos los argumentos de orden constitucional y legal que han sido esgrimidos en pro y en contra de la limitación de los derechos fundamentales de los ciudadanos; en primer lugar, porque no contamos con suficiente espacio para ello, como porque este análisis supone un estudio detallado de la dogmática de los derechos fundamentales desde la perspectiva de la Ley Fundamental de Bonn, estudio que rebasa los objetivos de la presente investigación. Sin embargo, intentaremos hacer un esbozo de esta discusión, trataremos de extraer algunas líneas generales de las tendencias político-jurídicas que pueden tambien tener alguna incidencia para el desarrollo legislativo en Costa Rica, y de la mano de este análisis extraer consecuencias de acuerdo a los últimos desarrollos legislativos y constitucionales en nuestro país.

Hemos puesto un especial interés en el Proyecto del Diputado Constantino Urcuyo para reformar la Ley de la Jurisdicción Constitucional con el fin de introducir el recurso de habeas data en Costa Rica, un proyecto que tiene una importancia enorme en la evolución del Estado de Derecho en Costa Rica, y también para definir las características que eventualmente tendría el proceso penal costarricense, desde la perspectiva del procesamiento electrónico de datos dentro de la investigación criminal.

Las conclusiones de este trabajo son totalmente preliminares y se concentran en alertar de los peligros y de las tendencias. Aún haría falta una reflexión profunda acerca de las implicaciones del problema aquí expuesto desde la perspectiva de las prohibiciones probatorias, sobre todo en el contexto de la amplia jurisprudencia penal y constitucional sobre este tema, una investigación que tendremos que realizar en el futuro.

b. Las Tecnologías de la Información y la Investigación Criminal

El rápido desarrollo de las tecnologías de la información y de las comunicaciones ha producido también cambios en el proceso penal. Estos cambios son tanto cualtitativos como cuantitativos. Cualtitativos en la medida en que significan nuevos medios de investigación, más sutiles, más incruentos, más seductores, y en cuanto significan una dimensión nueva y particularmente peligrosa de lesión a los derechos fundamentales. En lo cuantitativo significan una mayor cantidad de herramientas en manos de las autoridades de la instrucción para efectos de realizar sus actividades. Estas herramientas van desde la observación de personas por periodos largos o cortos (incluso por medios audiovisuales) y el uso de agentes provocadores; pasando por la escucha de las conversaciones de los ciudadanos en vehículos y habitaciones, hasta el uso extensivo de medios de la tecnología de la información para comparar y escrutar datos personales.

Esta tendencia hacia la utilización de estas "nuevas" herramientas de control y vigilancia es particularmente clara en el desarrollo actual en el proceso penal en los países europeos, muy especialmente en la República Federal de Alemania, donde la discusión en torno a las problemas constitucionales y legales de este "nuevo estilo" de la investigación es más profunda(1).

En América Latina no ha habido hasta el momento una regulación del uso de estas nuevas tecnologías en el proceso penal, como tampoco ha habido una reflexión sobre sus posibles problemas de orden constitucional(2). De igual manera no hay investigaciones que permitan aquilatar el grado de desarrollo y de utilización de equipos de cómputo y de conexiones telemáticas en una investigación criminal. Solo se tienen datos aislados de los esfuerzos de algunos poderes judiciales de la región por incorporar sistemas de cómputo para el manejo de incipientes proyectos informática jurídica documental y de gestión, y no existen datos sobre el poder informático en manos de la policía y del ministerio público. Cabe suponer que los avances en esta materia tarde o temprano serán utilizados ampliamente por el sistema de justicia penal, lo que generará, sin duda, la necesidad de reflexionar sobre el papel del proceso penal en una justicia penal que vela por un bien jurídico "novedoso" como lo es la "funcionalidad" o la "eficiencia" de la administración de justicia penal.

c. La Funcionalidad de la Administración de Justicia y los retos del Estado de Derecho en la "guerra" frente a la criminalidad

No hace mucho se ha afirmado en nuestro país, pero también en América Latina y en Europa, que los Estados están enfrascados en una guerra contra la "criminalidad", una guerra sin cuartel, en donde la bandera de un proceso penal "eficiente" ondea con la fuerza de uno de esos bienes jurídicos intangibles y misteriosos, de los cuales nadie sabe de dónde vienen y de dónde se sustentan, pero que se sabe que pueden producir un cambio radical en el equilibrio entre las garantías individuales y las facultades del Estado al investigar los delitos, en todo caso a favor de estas últimas. Se trata de la llamada "funcionalidad de la administración de la justicia penal", concepto que fue desarrollado por el Tribunal Constitucional Federal Alemán en su jurisprudencia de inicios de los años ochenta, y que hoy incluso lleva a replantear una serie de derechos y garantías fundamentales del acusado en el proceso, los cuales se hacen ceder con el fin de justificar una tarea del Estado, que más bien tiene el valor de una carta en blanco en favor del sistema de justicia penal(3).

La "funcionalidad de la administración de justicia penal" pertenece a ese grupo, cada vez más amplio, de bienes jurídicos sin contenido, que pueden ser llenados por vía de interpretación, y que tienen un papel importante a la hora de determinar el equilibrio entre los intereses del Estado (en este caso de la investigación de los delitos(4)) y los derechos fundamentales del ciudadano. En la forma en que ha sido utilizado este bien jurídico por el Tribunal Constitucional alemán, abre la posibilidad a que en los casos en que exista una posibilidad de limitar las facultades de investigación del Estado en razón de un derecho del acusado, este último se hace ceder a aquellas con el fin de que el interés público de realización de la justicia no se restrinja. Es cierto que hay un interés social importante en que se investiguen los delitos, y esto es en cierto sentido algo que se entiende por sí mismo, pero también es cierto que no existe en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 o en la Constitución Política de Costa Rica ninguna norma que establezca a la funcionalidad de la administración de la justicia penal como un bien jurídico con entidad propia, y aún cuando se pretenda derivar la misma del principio del Estado de Derecho(5), esta misma metodología interpretativa no permite que alguno de los derechos fundamentales, incluso aquellos que derivan directamente de la dignidad del hombre, puedan verse limitados para garantizar este interés social en la investigación satisfactoria de un delito.

La versión latinoamericana de esta idea del Tribunal Constitucional Federal Alemán la estamos empezando a ver nacer. Tanto en las discusiones en los parlamentos regionales, como en los medios de comunicación, se empieza a observar una preocupación sospechosa por la eficiencia. Se habla de que la guerra contra la criminalidad sólo la podrá ganar el Estado si es eficiente, y para ello resulta necesario confiarle más herramientas y más posibilidades de acción, mayores facultades para escoger lo que persigue y más y mejores recursos para realizar esta tarea. En esta carrera por la "eficiencia" no se duda en potenciar la necesidad de reducir garantías clásicas en favor del imputado, cuando las mismas resultan sospechosas de reducir la "eficiencia" de la reacción estatal, o cuando un respeto de éstas acarree una disminución de las posibilidades de éxito frente a la criminalidad.

Quizá en una dimensión mucho menor a lo sucedido en Europa, también en América Latina el enfoque de la lucha contra la criminalidad organizada ha llevado en muchos países a reducir el marco de garantías del derecho penal clásico(6) con la esperanza de que el impacto de la reacción del sistema de justicia penal sea más contundente, sin embargo, tanto las experiencias europeas(7), como las latinoamericanas, han demostrado que esta respuesta "contundente" no ha reducido el narcotráfico, ni ha podido incidir en las estructuras organizativas de este tipo de criminalidad.

Lo que queda por observarse es si en nuestro medio cultural serán asumidos los mismos discursos legitimadores que han permitido ampliar la utilización de herramientas tecnológicas para la investigación criminal, reduciendo en mayor medida las garantías en favor del acusado e incluso de aquellos ciudadanos sobre los que no pesa sospecha de haber cometido delito(8). Una asunción de este discurso, llevaría, junto a la crisis evidente del sistema de justicia penal latinoamericano, a una ampliación de los poderes de las agencias represivas y a otorgar más y mejores herramientas que pueden ser utilizadas también para el control y vigilancia de la disidencia ideológica y para la mayor represión sectorial, típica de los sistemas del control penal latinoamericano.

En la República Federal de Alemania ha tenido gran importancia en la última década el seguimiento doctrinal, jurisprudencial y legislativo al equilibrio entre la funcionalidad de la administración de la justicia penal y del derecho a la autodeterminación informativa, toda vez que ahora la lucha contra la criminalidad organizada ha visualizado como una tarea primordial reducir este último derecho a su más mínima expresión, ya que se considera que es un muro y un obstáculo a una "eficiente" lucha contra la criminalidad.

d. El derecho a la autodeterminación informativa

Este derecho fundamental no es ningún nuevo derecho, sino que es la expresión de antiguos derechos como el derecho a la privacidad y al control del Estado, y a controlar que éste no limite los derechos de los ciudadanos de una manera insoportable, derechos que en alguna medida se han venido "contaminando" y reduciendo frente al avance constante y manifiesto de las tecnologías de la información y de la comunicación(9). Se trata de un derecho a saber y también un derecho a la transparencia del procesamiento de datos, el cual a su vez es una parte fundamental del concepto moderno de democracia(10).

Este derecho no sólo tiene validez para el almacenamiento de los datos, sino también a todo lo largo del proceso de obtención de la información, de tal manera que la forma de almacenamiento de los datos (manual o electrónica) no tiene un verdadero papel fundamental. Tampoco tiene importancia la clasificación de los diversos tipos de datos ya que no existen datos que por sí mismos carezcan de interés. En un procesamiento de datos que permite la rápida comparación, unión, listado y análisis de todos los datos posibles de una persona, ya no tendría interés hablar de datos de mayor o menor importancia, o de datos de mayor o menor privacidad, ya que la construcción de perfiles de personalidad se realiza con la ayuda de todos los datos posibles, por lo que el ámbito de protección de este derecho se encuentra fuertemente caracterizado por la índole especial de los intereses en conflicto en el procesamiento de datos, principalmente del interés del ciudadano de tener control sobre quién y en qué forma, con cuáles objetivos y bajo qué circunstancias, tiene acceso a sus datos personales(11).

El Tribunal Constitucional Alemán dedujo este derecho a la autodeterminación informativa al establecer una relación directa entre el derecho general a al personalidad y la dignidad del ser humano (artículo 2, párrafo 1 y el artículo 1 de la Ley Fundamental alemana). Esta línea interpretativa es clara si se entiende que este Tribunal meditó sobre la relación posible entre el control estatal de los datos de los ciudadanos y la posibilidad de una verdadera democracia compuesta por seres humanos que no tienen la posibilidad de autodeterminarse, muy especialmente en el ámbito del área más íntima de sus vidas(12).

Es indudable que una catalogización de los ciudadanos también era posible por medios manuales no electrónicos, sin embargo tal posibilidad no era viable sin una utilización masiva de recursos humanos, materiales y de tiempo. Con el procesamiento electrónico de datos tal meta es alcanzable con una precisión extraordinaria y sin un empleo ingente de recursos.

El riesgo de la construcción de perfiles de personalidad, a través de los cuales es posible catalogar a los ciudadanos y a los grupos sociales, y tomar medidas de prevencin social así como otras medidas de control está en la base misma de la reflexión del tribunal. Cuando éste afirma que no existen ya más datos sin interés, se está refiriendo al hecho de que para la construcción de perfiles de los ciudadanos cualquier detalle, característica, circunstancia o evento en su vida, que de cualquier otra manera pasaría desapercibido, es de una importancia decisiva para los fines del control estatal(13). Estas personas, así catalogadas, verían reducidas totalmente sus posibilidades de cumplir un papel social activo, ya que de muchas maneras se les negaría un amplio acceso a los medios sociales, ya sea porque se les ha catalogado como "grupos de riesgo"(14), "asociales", "peligrosos", como "sospechosos", como "políticamente incovenientes", como "enfermos", como "delincuentes" o bien como "deudores que no honran sus deudas" o incluso como "intelectuales comprometidos". El valor de este catálogo de características o de roles sociales tiene sentido en el contexto de una política estatal, y esto no es forma alguna una invención de un sueño descomunal y trágico perteneciente a una novela de fantasía, sino la trágica realidad a la que se enfrentan muchos ciudadanos en muchos lugares del mundo, en donde existen regímenes de carácter autoritario.

El Tribunal Constitucional Federal alemán observó este peligro y declaró que en los casos donde los individuos estén totalmente subordinados a la colectividad y sometidos a ella, de tal manera que sus derechos individuales queden prácticamente sin ningún vigor o validez, nos encontramos en presencia de un sometimiento de caracter inconstitucional.

Se configura de esta manera el "derecho a la autodeterminación informativa" como un derecho que pretende enfrentar el problema de "contaminación"(15) a la que se enfrentan muchas libertades individuales consignadas en las Constituciones Políticas producto de los efectos provenientes de las nuevas tecnologías. Como un derecho fundamental de tercera generación es un derecho que tiene un valor de solidaridad, alcanzable por tanto a partir de un esfuerzo conjunto de la sociedad(16). En cuanto a su carácter de "derecho fundamental" hay una discusión todavía presente en el ámbito doctrinario alemán, que apenas ha cedido paso al análisis de los problemas que enfrenta el "Datenschutz" en relación con el desarrollo acelerado e inagotable de la tecnología de la información, que casi ha dejado atrás muchos de los principios y formas de garantía consignados en las legislaciones sobre la materia(17). Sin embargo, y a pesar de que la discusión doctrinal se mantiene, el mismo Tribunal Constitucional Federal Alemán se ha referido a él en una de sus más recientes sentencias como al "derecho fundamental a la autodeterminación informativa"(18). De igual manera, el Prof. Spiros Simitis, quien fuera Comisionado de la Protección de Datos del Estado de Hesse, y un crítico de su aceptación como derecho fundamental, ante la posibilidad de que se "patrimonializara" su protección y su interpretación, en un artículo reciente propuso su incorporación constitucional(19) como ya lo hicieran en Europa: España y Portugal, y en América Latina: Brasil, Colombia y algunas Constituciones provinciales en Argentina.

Un área interesante de preocupación para el derecho a la protección de datos lo constituye, evidentemente, el proceso penal. Es en esta zona donde se pueden detectar, en los últimos años, una creciente cantidad de cambios conducentes a una reducción de las posibilidades de control del ciudadano de los datos que pueden ser obtenidos y procesados por las autoridades de la investigación criminal. No se trata, como en otras épocas, de una mayor rudeza y crueldad en los métodos utilizados para la obtención de la "verdad real", sino ahora más que nunca de una serie de métodos altamente sutiles e incruentos, que muchas veces hasta son apetecidos por los ciudadanos, debido a que no se percibe en un primer momento su peligrosidad como herramienta de control y vigilancia sin límites.

Hoy en día se discute en la República Federal de Alemania como un tema central, en los diferentes proyectos legislativos dirigidos a adoptar medios electrónicos de obtención y procesamiento de datos personales en el proceso penal, la mayor o menor incidencia de estos instrumentos en el derecho a la autodeterminación informativa, a fin de que si se aceptan como medios de prueba, los mismos tengan limitaciones acorde con su carácter particularmente intrusivo en los derechos fundamentales del ciudadano, muy especialmente en su derecho a la privacidad.

e. Funcionalización del Derecho Penal en el Estado de Derecho

Se trata, hoy más que nunca, de hacer evidente cuál es la tendencia que reina en la actual política de la "funcionalización del derecho penal" en la cual existe bajo la bandera de un derecho procesal penal "eficiente" un caldo de cultivo para nuevos y más profundos ataques al derecho del ciudadano a controlar que tipo de informaciones sobre su persona existen en manos de las agencias del control penal.

El uso de nuevos medios de investigación en el proceso penal obliga a una serie de reflexiones sobre el papel del Estado de Derecho en el "moderno" proceso penal, al cual he han correspondido una serie de cambios acordes con las nuevas tareas que se le han confiado en el campo de la seguridad interna del Estado y del combate de la criminalidad organizada.

El reto de la búsqueda de la verdad real por medio de herramientas cada vez más sofisticadas y el acomodo de la política criminal a metas y fines propias de un discurso populista ocasionan una crisis de garantías en el proceso penal. Esta crisis puede comprenderse aún mejor cuando se piensa en la forma vertiginosa en que éste se ha ido despidiendo de muchas de sus garantías tradicionales en favor del acusado, garantías que subrayaban su carácter de "derecho constitucional aplicado". El nuevo "poder informativo" en manos de las autoridades de la investigación significa para el ciudadano más lesiones a sus derechos en la sociedad de la información. De hecho el peligro de que la personalidad del ciudadano sea más transparente frente al Estado se ha ido convirtiendo, mediante el uso de medios cada vez más modernos de tratamiento de los datos personales, en una realidad. El desarrollo y amplio uso de herramientas modernas para la grabación de audio y video y para la observación de todas las actividades de los ciudadanos, incluso de aquellas actividades desviadas que son de preocupación de la sociedad, han hecho posible que el procesamiento de datos en manos de las autoridades de la investigación represente un importante campo de trabajo para los protectores de datos.

Los peligros de este poder informativo en manos de las autoridades de la investigación aumentan en al misma medida en que aumentan también las justificaciones de orden jurisprudencial y legal que pretenden respaldar este rearme del Leviatán investigador y castigador, lo cual hace que cualquier tesis que sostenga lo contrario, y pretenda una reafirmación de los derechos del ciudadano en esta edad informativa signifique, de hecho, y a nivel ideológico, simplemente una forma de establecer una protección de delincuentes, y en construir defensas para los "enemigos de la libertad, de la eficiencia y de la seguridad".

Estas contradicciones revelan ciertos problemas en el marco de los fines simbólicos del proceso penal: el proceso penal se ha convertido en una herramienta para tranquilizar conciencias en la opinión pública y en la lucha electoral. Se trata de demostrar que los peligros de la criminalidad pueden ser controlados con el poder de choque del proceso penal. La criminalidad, mientras tanto, es presentada sin contornos ni colores como un fantasma que se pasea por todos los rincones de la sociedad, y en donde la única medida para su destrucción consiste en rearmar a las autoridades de la investigación, especialmente a la policía y al ministerio público, reduciendo al mismo tiempo los derechos y garantías del acusado en el proceso penal. Es debido a este panorama que una criminalidad necesitada de definición, como lo es la criminalidad organizada, ha permitido que se produzcan "reformas urgentes" que en realidad sólo tienen que ver con reducciones de derechos, ampliación de prerrogativas y de ataques a derechos fundamentales, así como también como con un recrudecimiento del derecho penal. La pregunta acerca de la necesidad de estos cambios no suele plantearse. La política sólo muestra las nuevas direcciones en que la lucha contra este fantasma debe realizarse. En las últimas reformas que ha sufrido la Ordenanza Procesal Penal Alemana, muy especialmente a través de la OrgKG(20) y la Ley de combate del delito(21) se nota una tendencia hacia la transformación del proceso penal en un arma contra la criminalidad. Con gran generosidad se le han concedido a la policía y al ministerio público cada vez más amplios poderes para atacar derechos fundamentales(22). La característica fundamental de estos cambios se notan en mayores posibilidades para grabar y procesar datos personales de personas inocentes, sobre las cuales no pesa ninguna sospecha de haber cometido delito, incluso más allá de las usuales capacidades de la policía para reaccionar frente a peligros (Gefahrenabwehr).

Sin bien es cierto la tendencia no es nueva, ya que la misma viene desde los años 50 en que se iniciaron las discusiones acerca de la utilización del detector de mentiras en el proceso penal, sí se nota un mayor enfoque hacia la eficiencia del funcionamiento del proceso penal y hacia una limitación exagerada del discurso garantista de una política criminal que podríamos llamar democrática.

Un ejemplo claro del moderno estado de la discusión puede notarse en las discusiones acerca de la utilización de las "huellas genéticas" en el proceso penal, el cual, a pesar de los evidentes problemas técnicos y de derechos fundamentales que este medio de prueba ofrece, se ha pretendido utilizar a diestra y siniestra, incluso manejándose números realmente ilusorios sobre la supuesta precisión de las conclusiones que pueden derivarse de su utilización(23).

f. Protección de Datos y Proceso Penal en Costa Rica

De las primeras manifestaciones legislativas, en relación con limitaciones al derecho a la intimidad de los ciudadanos, destaca sobre todas la Ley No. 7425 (Ley de Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones, del 9 de agosto de 1994), que en su artículo primero amplia el concepto de documentos privados a fin de permitir la intromisión lícita, por vía judicial, de la correspondencia epistolar entre los ciudadanos, incluso en aquellos casos cuando la misma es realizada mediante medios "telemáticos", o por cualquier otro medio, entre los que pueden estar "los disquetes", "los registros", o "cualquier otra forma de registrar información de carácter privado". Esta ley, que se ubica en un contexto interesante de la discusión sobre las posibilidades legales de limitar el derecho del ciudadano a su privacidad, tiene algunos problemas, entre ellos que no lleva aparejada una correcta apreciación del principio de proporcionalidad, y una adecuada claridad de la manera en que podría ponerse límite a una ampliación de la cobertura del ataque al derecho fundamental cuando, por ejemplo, la investigación tome contacto con la correspondencia epistolar entre personas no sospechosas, terceros de buena fe o incluso la víctima. Así concebida la facultad de intervenir estas comunicaciones amplía extraordinariamente las posibilidades que tienen las autoridades de la investigación criminal para realizar intervenciones en el área de la intimidad . Aún cuando el objetivo de la ley es permitir la investigación y demostración de las conductas delictivas (interés público preponderante) y que implementa la intervención judicial para garantizar la legalidad de este límite a la "intimidad" (garantía judicial para el derecho fundamental), por otra parte, sólo establece un tímido artículo 4 en donde se establecen unos derechos al "intervenido" para que solicite la reconsideración de la medida (intervención que no indica que posibilidades existirían para solicitar cancelación o corrección de determinados datos en manos de las autoridades, y si esta información podría ser procesada mediante medios informáticos), pero nada dice cuando terceros inocentes, que pueden ser afectados por la cobertura de la investigación, también pudieran tener un interés en limitar el acceso a su intimidad. De igual manera, la intervención del derecho a la intimidad de estas personas no tendría ninguna legitimación en virtud del interés público preponderante, ya que ellos no han cometido ningún hecho delictivo, ni pesa sobre ellos una sospecha de haberlo cometido. Observadas de esta manera las regulaciones del artículo 1 y 4 de la Ley No. 7425 resultaría esta ley como dudosa frente a la necesaria tutela que habría de tener el derecho a la autodeterminación informativa de los ciudadanos.

En Costa Rica se ha iniciado, apenas, la discusión sobre los problemas de la tutela de la persona frente al tratamiento de sus datos personales(24), los aportes en este campo pueden reducirse a una serie de trabajos de graduación sobre el tema(25), y una incipiente jurisprudencia constitucional, la cual aún se debate en los estrechos límites de la interpretación de los problemas del procesamiento electrónico de datos desde la perspectiva del derecho a la intimidad(26). Existe también un interesante proyecto de ley, presentado por el Diputado Dr. Constantino Urcuyo, que pretende reformar la Ley de la Jurisdicción Constitucional, a fin de incorporar el recurso de hábeas data en Costa Rica(27). Este proyecto incorpora algunos elementgos relacionados con el proceso penal que merecen nuestra atención.

El artículo 78 del Proyecto se refiere a la „eliminación y supresión de la información o del dato impugnado" en algunos casos especiales, dentro de ellos merece especial referencia el inciso d) del art. 78 que se refiere a los casos en que „...una información haya sido obtenida por delito, desviación de poder, por falta o negligencia del informante o del solicitante de la información, por violación del debido proceso o cuando, por conexión, deba eliminarse por haberse declarado ilegal la fuente que la dio a conocer."

Este inciso d) abre la puerta para que puedan examinarse por vía del habeas data las posibles lesiones a la autodeterminación informativa que cometan, por ejemplo, las autoridades de la investigación penal cuando, en ejercicio de sus facultades, realicen un procesamiento de datos que no haya sido autorizado de acuerdo a las reglas del debido proceso(28).

Este aspecto constitucional, tanto desde el punto de vista de la salvaguarda del contenido esencial de los derechos fundamentales, como del uso de un determinado medio de prueba dentro de la práctica cotidiana de los órganos del control penal, obliga a referir no a garantías formales (por ejemplo, la intimidad como un derecho formal garantizado) sino a efectivos medios de tutela de los derechos, también frente al sistema penal. El nuevo Código Procesal Penal de Costa Rica (artículo 182) nos enfrenta a esta paradoja en la declaratoria de garantías cuando dice, interpretado a contrario sensu: „A menos que favorezca al imputado, no podrá utilizarse información obtenida mediante la tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni información que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de la persona" (la cursiva no es del original). Este artículo, como nos lo recuerda Armijo Sancho, daría opción para que también en la jurisdicción de adultos y juvenil se deje „...sin contenido esencial las garantías que protegen la declaración del imputado, lo mismo que su derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones..."(29) Quizá el habeas data sea un remedio interesante contra esta filtración grave en el esquema de garantías en favor del imputado, el debate está en todo caso abierto para el momento de la entrada en vigencia de esta normativa procesal en Costa Rica.

El problema es grave y tiene muchas consecuencias tanto al nivel de la práctica de los órganos de la investigación penal como también a nivel del orden constitucional, ya que los ataques de orden informativo son también ataques para los derechos fundamentales, muy especialmente para el derecho a la autodeterminación informativa, toda vez que los datos que son utilizados en las investigaciones pueden provenir, tanto de una unificación de datos de diverso origen (que fueron recopilados con fines distintos a los de una investigación criminal) como también de la utilización de datos que ya habían sido recopilados por las autoridades pero sin seguir los límites o determinaciones propios del derecho a la protección de datos.

Los supuestos son muy variados. Se trata no sólo de la recopilación de datos obtenidos a través de la policía o del ministerio público, quienes tendrían al efecto un verdadero banco de datos de pruebas y de datos personales para efectos de la investigación de delitos(30), como también obtendrían datos a partir de la unión y comparación de datos de diversas fuentes: fuentes oficiales (registros y oficinas públicas) como también fuentes privadas: agencias de viajes, tarjetas de crédito, llamadas por medio del teléfono celular, observaciones y recopilación de los datos de allí producidos, entre otros. Todas estas recopilaciones y procesamientos de datos son hoy posibles, y para los cuales no existe ni un fundamento legal claro, como tampoco existen reglas que den sentido al ejercicio de un derecho a la protección de datos. En primer lugar, no existen disposiciones que permitan establecer en qué forma se realizará el procesamiento de los datos en sus diversas etapas, no se dice quien podrá ordenar el procesamiento con fines de la investigación, ni tampoco se establecen reglas para la seguridad de los datos, como tampoco plazos a partir de los cuales, ciertos datos, por su sensibilidad deban ser destruidos una vez terminado el proceso para el que fueron ordenados. En segundo lugar, no parece haber límites para la recogida de datos, ya que según se presentan las circunstancias legales en nuestro país cualquier ciudadano podría ser considerado para ser objeto de un detallado análisis de sus datos, incluso aquellos ciudadanos no sospechosos de haber cometido delito, es decir, por ejemplo, personas contacto o personas que sin saber ni de la investigación ni de los objetivos de la recopilación pasan a formar parte de la misma a partir de un hecho casual (un primer contacto con el sospechoso) o por una llamada telefónica o la mera presencia (con otros fines distintos a la visita social al sospechoso) en el apartamento o habitación del sospechoso. Es decir, que el principio de inocencia estaría siendo seriamente lesionado si no se establecen los límites a partir de los cuales las personas pueden ser objeto de una recopilación de datos para el proceso penal.

Por estas razones, la determinación de incluir en el proyecto esta posibilidad de „eliminación de datos" es una herramienta importantísima para que los ciudadanos se protejan frente a posibles lesiones a sus derechos fundamentales producto de la actividad del Estado, incluso en los supuestos en que esté de por medio una investigación de un hecho delictuoso, pero que para lograr los fines de esta investigación se utilicen medios no admisibles o con violación a las reglas de la autodeterminación informativa que también forman parte directa de las reglas del debido proceso, toda vez que incluyen para los ataques informativos la necesidad de resguardar los derechos de defensa, de inocencia(31), el principio de culpabilidad y el derecho a ser informado de la incoación de un proceso y las razones del mismo a fin de preparar una defensa técnica.

Un procesamiento de datos que no respete estos derechos, y utilice datos tanto sensibles como no sensibles para los efectos de la realización de perfiles de conducta para demostrar la participación criminal en un determinado hecho, debe ser considerado violatorio del debido proceso. Esto no significa que haya una carta blanca para que los delincuentes se rearmen con la herramienta informática o que estos queden fuera de la acción del Estado producto de haberle atado las manos a las autoridades encargadas de investigar los delitos, sino que significa que también en materia de derecho probatorio, y, sobre todo, cuando se trata de un procesamiento de datos con ese fin, se deben cumplir una serie de reglas y principios que forman parte integral del derecho procesal como derecho constitucional aplicado(32). El pre-legislador costarricense ha dado un primer paso en este sentido abriendo la posibilidad de utilizar el habeas data para examinar cada caso en que haya ocurrido un procesamiento de datos que produzca una eventual incoación de un proceso, a fin de determinar la realización de los principios constitucionales en juego, y el respeto del acusado, a fin de que este no termine convertido en un mero objeto de la investigación(33).

El inciso d) del art. 78 del Proyecto es muy rico en posibilidades, también en lo que se refiere a la „eliminación" del dato cuando por „conexión" resulte que la información haya provenido de una fuente que haya sido declarada ilegal. Este aspecto del Proyecto tanto puede interpretarse positivamente en el sentido de que sea una fuente (banco de datos) cuyo funcionamiento sea ilegal(34) como también cuando la fuente, aunque legal, haya actuado en violación, por ejemplo, del debido proceso, lo que hace que los datos ofrecidos por la fuente habría de eliminarse o suprimirse, lo que daría la posibilidad de analizar prohibiciones probatorias también en el proceso penal, y utilizar las reglas, hasta ahora empleadas por la jurisprudencia, para ordenar los efectos anuladores que como consecuencia brotan del uso de las pruebas ilícitas.

g. Otros aspectos de interés en relación con el procesamiento de datos personales en la Administración de Justicia

Otros aspectos quedan sin cobertura en el Proyecto en relación con el „debido proceso" y el uso de datos personales en la administración de Justicia. Por ejemplo, aún quedaría por analizarse los eventuales requisitos que deberían cumplirse para dar seguridad y privacidad a los datos personales que forman parte de los expedientes judiciales, los cuales, muy pronto, y con la tecnología que se apresta a poner en funcionamiento el Poder Judicial(35) , hará posible no sólo la incorporación de los expedientes de manera digital en un equipo central o descentralizado de procesamiento, sino también su consulta de manera remota por vía telemática. Sobre estos aspectos sólo resta reflexionar y tenerlos en cuenta como posibles fuentes de preocupación para el legislador y el ciudadano, ya que el habeas data, salvo en aplicación de alguno de los supuestos analizados aquí, poco podrá hacer para brindar la necesaria tutela de la autodeterminación informativa, que en estos casos requiere de otros elementos y de normativas específicas y claras sobre la materia(36).

Una hipótesis que para nada ha sido incluida en el Proyecto y que debería de ser objeto de una legislación aparte, o de un artículo en el Proyecto cuando menos, es el de los supuestos en que el Estado, justificado en fines públicos, como el de la investigación de los delitos, persiga información personal de sospechosos y personas inocentes, a fin de realizar pesquisas electrónicas mediante comparación de grandes cantidades de datos o mediante la reunificación de datos que han sido entregados a distintas organizaciones públicas y privadas con otros fines distintos a los de la investigación criminal . En éste como en otros supuestos debe de exigirse la existencia de una normativa específica, que además de ser clara establezca como límite el principio de proporcionalidad(37) a fin de que en cada caso en que esté en peligro el derecho a la autodeterminación informativa, aún cuando el Estado alegue estos intereses públicos, se demuestre que esa comparación de datos o el procesamiento en concreto sea el único medio idóneo y racional para alcanzar los fines propuestos, de manera que no se haga nugatoria la expectativa de los ciudadanos de que el Estado tendrá también límites en su actividad investigativa.

h. Conclusiones

Un importante campo de desarrollo para el derecho a la autodeterminación informativa lo constituye, sin duda, el proceso penal. Los cambios introducidos por la tecnología en la dimensión y estilo de las investigaciones criminales no sólo han traído mejoras en el trabajo cotidiano de las autoridades de la investigación, sino que también han acarreado nuevos retos y problemas al legislador y a la doctrina, a fin de tutelar también en este ámbito el derecho del ciudadano a controlar quién, cuando y bajo qué circunstancia toma contacto con sus datos personales.

La discusión en el ámbito europeo, en especial en la República Federal de Alemania, donde el tema es altamente sensible, se ha desarrollado en la dirección de más cambios legislativos en el sentido de introducir límites al procesamiento de datos personales en manos de la policía y el ministerio público. Estos límites tienen como objetivo proteger a la persona de excesos que lesionen el principio de proporcionalidad y su derecho a la autodeterminación informativa. No se desea limitar las posibilidades de investigación o de comprometer el interés público en la obtención de la verdad real, sino que lo que se desea es que la calidad e intensidad del procesamiento de datos personales en este campo respete las reglas impuestas por la Sentencia sobre la Ley de Censos de 1983 del Tribunal Constitucional Federal Alemán, que es en este país la "carta magna" del procesamiento de datos.

En otros países europeos esta discusión se ha iniciado tarde o con otros intereses políticos, sobre todo en el marco de la creación de la EUROPOL, que sin duda será un tema de interés en los próximos años, no sólo en cuanto a la cooperación policial a lo interno de la Comunidad Europea, sino también en la medida en que pueda demostrarse un compromiso de esta organización por proteger la autodeterminación informativa de los ciudadanos de la Comunidad Europea y sobre todo de los extranjeros, quienes siguen manifestando, en materia de protección de sus datos personales, una situación jurídica de segunda categoría.

América Latina, y en concreto Costa Rica, no parecen escapar a la evolución tecnológica, la cual también ha llegado un poco más lentamente y con rezago también a la policía y al ministerio público. Los problemas que se puedan presentar en este campo aún podrían ser tema de especulación, sin embargo, resulta necesario reflexionar ahora sobre los mismos, con el fin de que el proceso penal no presente en este campo lesiones a principios constitucionales no previstos en virtud del carácter incruento, sutil y hasta apetecido de los medios tecnológicos que pueden tener incidencia en el éxito de una investigación criminal.

Hemos podido observar que el tema de la tutela de la autodeterminación informativa o libertad informática en el ámbito de la administración de justicia penal apenas cobra vigencia e importancia en el ámbito legislativo. El Proyecto de Ley presentado por el Diputado Dr. Constantino Urcuyo contienen, en este ámbito un interesante aporte al introducir una regulación de posibles lesiones al debido proceso cuando se utilicen pruebas obtenidas mediante violación a los principios del derecho de la persona a ser protegido frente al procesamiento de sus datos personales. Esta oferta legislativa constituye, por ello, un importante aporte al derecho comparado, el cual, por lo menos en el ámbito latinoamericano, no ha tomado posición acerca de los problemas de tutela de la persona frente al procesamiento de sus datos personales en la administración de justicia.

Queda por discutir y analizar en concreto los diversos medios tecnológicos utilizados por la policía y por el ministerio público para la investigación criminal, a fin de determinar las posibles lesiones al derecho a la autodeterminación informativa y al principio de proporcionalidad, así como el ámbito de problemas que han de resolverse, para ello juega un papel importante una investigación sobre el nivel de tecnología instalada en el sistema penal, el tipo de instrumentos utilizados y software, así como también la política institucional de manejo de datos. También resulta esencial la reflexión sobre el papel que pueden cumplir aquí las prohibiciones probatorias, un tema apasionante y de radical importancia en este ámbito.

Resulta muy prometedor, y augura un interesante desarrollo de la discusión científica, el creciente interés por el problema de la tutela de la persona frente al tratamiento de sus datos personales. Sólo cabe esperar en este campo no sólo un vigoroso esfuerzo legislativo sino también una reflexión a lo interno del sistema de justicia penal, a fin de evitar que esta herramienta tecnológica se constituya en un medio más para aumentar la violencia del funcionamiento del sistema de justicia penal, en este caso una violencia peligrosísima, por su carácter casi intangible y seductor.

i. Bibliografía

Albrecht, Peter Alexis, Kriminalpolitik im Präventionstaat. Referat für die Frankfurter Tage der Rechtspolitik, 3 de diciembre de 1996, Manuscrito, 1996.

Alvarez-Cienfuegos Suarez, José María, La protección de los datos personales frente a los tratamientos y ficheros automatizados del poder judicial, en: Agencia de Protección de Datos, Jornadas sobre el Derecho Español de la Protección de Datos Personales, Madrid, 1996, pp. 184 y ss.

Armijo Sancho, Gilbert, Justicia Penal Juvenil y Derechos Fundamentales, manuscrito, 1997.

Benda, Ernst, Die Menschenwürde, en: Benda, Ernst; Maihofer, Werner; Vogel, Hans-Jochen (Edit.) con la colaboración de Konrad Hesse, Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Berlin y Nueva York, 1983, pp. 107 y ss..

Chirino Sánchez, Alfredo, La autodeterminación informativa como un nuevo bien jurídico penalmente tutelado. El caso del Proyecto de Código Penal para Costa Rica de 1995, en: Revista Nueva Doctrina Penal, Buenos Aires, Argentina, No. 3, 1997 (en prensa).

Chirino, Alfredo, A propósito del Principio de Oportunidad y del Criterio de Insignificancia del Hecho, en: González Alvarez, Daniel, Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal, San José, Costa Rica, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico, Segunda Edición Ampliada 1997, pp. 105 y ss.

Chirino, Alfredo, „Propuesta de Modificación del Proyecto de Reforma a la Ley de la Jurisdicción Constitucional que pretende introducir el Recurso de Habeas Data en la Legislación Costarricense", Expediente 12827 de la Asamblea Legislativa, junio de 1997.

Delgado Echeverría, Jesús; Pastor Franco, José y Galindo Ayuda, Fernando (Edit.), Jornadas interdisciplinares sobre Criptografía, Privacidad y Autodeterminación informativa. Textos de Ponencias y Comunicaciones, Zaragoza, Facultad de Derecho y Centro Politécnico Superior, 1995.

Dronsch, Gerhard, Nochmals: Datenschutz in der Informationsgesellschaft, Zeitschrift für Rechtspolitik (ZRP, Alemania) 1996, pp. 206 y ss.

Fiedler, Herbert, Informationelle Garantien für das Zeitalter der Informationstechnik, en: Tinnefeld, Marie-Theres; Philipps, Lothar; Weis, Kurt (Edit.), Institutionen und Einzelne im Zeitalter der Informationstechnik, München; Wien, R. Oldenbourg Verlag, pp. 147 ss.

García Beato, María José, Principios y derechos en la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, y en la Directiva 95/46 CE, en: Agencia de Protección de Datos, Jornadas sobre el Derecho Español de la Protección de Datos Personales, Madrid, 1996, pp. 46 y ss.

Hamm, Rainer y Möller, Klaus Peter (Hrsg.), Strafrecht und Datenschutz - ein Widerspruch in sich?, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1997.

Hassemer, Winfried, Datenschutz und Datenverarbeitung Heute, Wiesbaden, 1995. Existe una traducción al español de esta obra en Hassemer, Winfried y Chirino, Alfredo, El derecho a la autodeterminación informativa y los retos del procesamiento automatizado de datos personales, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997 (en prensa).

Hassemer, Winfried Die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege - ein neuer Rechtsbegriff?, StV (Strafverteidiger, Revista de los Defensores Penales, Rep. Fed. de Alemania) 6/1982, pp. 275 y ss.

Hassemer, Winfried, El destino del ciudadano en un derecho penal "eficaz", en: Revista Ciencias Penales, Revista de la Asociación de Ciencias Penales, San José, Costa Rica, Marzo de 1994, Año 5, No. 8, pp. 3 ss.

Lavranos, Nikolaos, DNA-Profiling and Information Technology: A new Weapon for Crime Detection and Prevention?, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, vol. 2, Issue 2, 1994, p. 359 ss.

Leuthardt, Beat, Leben on Line. Von der Chipkarte bis zum Europol-Netz: Der Mensch unter ständigem Verdacht, Reinbeck bei Hamburg,Rowohlt Taschenbuch Verlag, 1996.

Limbach, Jutta, Die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege im Rechtsstaat, en: Strafverteidigervereinigungen (Edit.), Aktuelles Verfassungsrecht und Strafverteidigung, Reunión Número 20. de Defensores Penales celebrada en la ciudad de Essen los días 22 al 24 de Marzo de 1996, Colonia, Alemania, Ed. Der Andere Buchladen, 1996, pp. 35 y ss.

Llobet, Javier, La prisión preventiva (límites constitucionales), San José, Costa Rica, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico, 1997.

López Fuscaldo, Gloriana y Chaverri, Alejandra, El Habeas Data en Costa Rica, San José, Costa Rica, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, Tesis de Grado para optar al Título de Licenciadas en Derecho, 1995

Monge Nicolaas, Edgar, El Habeas Data en Costa Rica, Revista Parlamentaria, San José, Costa Rica, Vol. 5, No. 1, abril de 1997.

Pérez Luño, Antonio, Los Derechos Humanos en la Sociedad Tecnológica, en: Losano, Mario; Pérez Luño, Antonio; Guerrero Mateus, María Fernanda (Edit.), Libertad Informática y Leyes de Protección de Datos Personales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp. 135 y ss.

Ruiz Miguel, Carlos, La Configuración Constitucional del derecho a la intimidad, Madrid, Tecnos, 1995.

Schmitt Glaeser, Walter, Schutz der Privatssphäre, en: Isensee /Kirchhof (Edit.), Handbuch des Staatsrechts, Heidelberg, Tomo VI, 1989, pp. 41 y ss.

Simitis, Spiros, Virtuelle Präsenz und Spurenlosigkeit - Ein neues Datenschutzkonzept, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (Krit V, Alemania) 1996, pp. 99 y ss

Tinnefeld, Marie-Theres, Kommunikative Vernetzung und informationelle Selbstbestimmungsrecht, en: Tinnefeld, Marie-Theres, Philipps, Lothar, Weis, Kurt (Edit.), Institutionen und Einzelne im Zeitalter der Informationstechnik, München; Wien, R. Oldenbourg Verlag, 1990, pp 43 y ss.

Wegel, Wolfgang, Presse und Rundfunk im Datenschutzrecht, Frankfurt am Main, Peter Lang, 1995.

NOTAS:

(1) Cfr. por ejemplo la obra conjunta sobre el tema, la cual recoge las discusiones del Quinto Foro de Wiesbaden sobre Protección de Datos, Hamm, Rainer y Möller, Klaus Peter (Hrsg.), Strafrecht und Datenschutz - ein Widerspruch in sich?, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1997.

(2) Los proyectos de investigación desarrollados en América Central y el Caribe, dentro del marco del Proyecto de Mejoramiento de la Administración de Justicia Penal financiado por el AID en la década de los ochenta, no contienen datos sobre estos temas, aunque permiten suponer que para esta fecha, y dentro del marco de ese mismo proyecto regional, hubo ayudas económicas para el sistema de justicia penal, y en concreto para la eventual informatización de algunas áreas clave. La situación de Costa Rica es, en este aspecto, un tanto distinta, toda vez que para la fecha de estos estudios regionales había mucha tecnología informática instalada en el sistema de justicia penal, y no solamente para el manejo administrativo y contable de las agencias, sino también para el desarrollo de proyectos de informática jurídica documental y de gestión. Asimismo, la policía judicial contaba, por lo menos para finales de la década de los ochenta, con un archivo criminal parcialmente computarizado que servía de apoyo para investigaciones criminales. También el CICAD y otros organismos cuentan con bases de datos en diversos estado de desarrollo, y que están en capacidad para usar los datos ahí incluidos para efectos de las investigaciones en curso.

(3) Sobre el punto puede ser consultado Hassemer, Winfried Die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege - ein neuer Rechtsbegriff?, StV (Strafverteidiger, Revista de los Defensores Penales, Rep. Fed. de Alemania) 6/1982, pp. 275 y ss.

(4) Cuya importancia social es evidente.

(5) Una explicación sobre estos esfuerzos puede estudiarse en: Limbach, Jutta, Die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege im Rechtsstaat, en: Strafverteidigervereinigungen (Edit.), Aktuelles Verfassungsrecht und Strafverteidigung, Reunión Número 20. de Defensores Penales celebrada en la ciudad de Essen los días 22 al 24 de Marzo de 1996, Colonia, Alemania, Ed. Der Andere Buchladen, 1996, pp. 35 y ss.

(6) Sobre la reducción de garantías en la lucha contra ciertos tipos de criminalidad en la búsqueda de "eficiencia" puede consultarse con más detalles Hassemer, Winfried, El destino del ciudadano en un derecho penal "eficaz", en: Revista Ciencias Penales, Revista de la Asociación de Ciencias Penales, San José, Costa Rica, Marzo de 1994, Año 5, No. 8, pp. 3 y ss.

(7) Sobre la crisis del modelo de reducción de garantías en la República Federal de Alemania cfr. Albrecht, Peter Alexis, Kriminalpolitik im Präventionstaat. Conferencia para la celebración de los días de Frankfurt de Política Jurídica (Frankfurter Tage der Rechtspolitik), 3 de diciembre de 1996, Manuscrito pendiente de publicación, 1996.

(8) Toda vez que los medios de vigilancia y control tecnológico no realizan una discriminación en relación al grado de sospecha, ya que en sus redes de captura de datos se acopian también los datos de testigos, ofendidos o víctimas, personas-contacto, de personas con un contacto casual con el sospechoso, familiares, etc.

(9)Hassemer, Winfried, Datenschutz und Datenverarbeitung Heute, Wiesbaden, 1995, pp. 10-11.

(10) Sobre la determinación de este derecho en la doctrina española con un panorama de la L.O.R.T.A.D. cfr. González Murua, Ana Rosa, Algunas Reflexiones en torno al artículo 18.4 de la Constitución y la protección de los datos personales, en: Informática y Derecho, Mérida, España, Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED), No. 6-7, 1994, pp. 242 ss.

(11) Cfr. Bull, Vom Datenschutz zum Informationsrecht -Hoffnungen und Enttäuschungen, en: Hohmann (edit.), Freiheitsicherung durch Datenschutz, 1987, pp. 180 ff.

(12) El Tribunal Constitucional Alemán entiende "...que sería contrario a dicha facultad de autodeterminación un orden social y un orden jurídico...en el que el ciudadano ya no pudiera saber quién, qué, cuándo y con qué motivo sabe algo sobre él...Esto no sólo menoscabaría las oportunidades de desarrollo de la personalidad individual, sino también el bien público, por la autodeterminación constituye una condición elemental de funcionamiento de toda comunidad fundada en la capacidad de obrar y de cooperación de sus ciudadanos." BVerfGE 65, 1 ss, citada por: Pérez Luño, Los Derechos, en: Losano/Pérez Luño/Guerrero Mateus, Libertad Informática, op. cit., p. 140.

(13) El ejemplo de las actas de la policía secreta de la antigua Alemania Oriental ("Stasi") es suficientemente elocuente para demostrar esto.

(14) Weichert, Thilo; Informationelle Selbstbestimmung und Strafrechtliche Ermittlung, Pfaffenweiler, Centaurus Verlagsgesellschaft, 1990, pp. 106-107.

(15) El término "liberties pollution" fue acuñado por la teoría social anglosajona, cfr. al respecto Pérez Luño, Los Derechos, en: Losano/Pérez Luño/Guerrero Mateus, Libertad Informática, op. cit., p. 144.

(16) Ibid.

(17) Al respecto, Simitis, Spiros en el resumen de su ponencia al Foro "25 Años de Protección de Datos. Inventario y Perspectiva", celebrado en la ciudad de Wiesbaden, en el Estado de Hesse en 1995, bajo el título "Das scheinbar private ist längst öffentlich. Der Irrtum, technische Grenzen für unüberwindbare strukturelle Barrieren zu halten, gefährdet den Datenschutz, en el periódico Frankfurter Rundschau, del día lunes 19 de junio de 1995, p. 9.

(18) BVerfG NJW 1991, 2132.

(19) Con una toma de posición positiva sobre la incorporación de la "autodeterminación informativa" como un derecho fundamental, con una crítica interesante a la tesis de Simitis cfr. Pérez Luño, Los Derechos, en: Losano/Pérez Luño/Guerrero Mateus, Libertad Informática, op. cit., p. 157.

(20) Ley para el Combate de la Criminalidad Organizada

(21) Verbrechensbekämpfungsgesetz

(22) Jacob, Joachim, Strafvefahren und Datenschutz -aktuelle Forderungen, en: Hamm/Möller, Strafrecht und Datenschutz, op. cit., pp. 21 y ss.

(23) Sobre los problemas desde la perspectiva de la protección de datos que ofrece este tipo de pruebas puede consultarse: Lavranos, Nikolaos, DNA-Profiling and Information Technology: A new Weapon for Crime Detection and Prevention?, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, vol. 2, Issue 2, 1994, pp. 359 y ss.

(24) Cfr. Chirino, Alfredo, Informática y Derecho a la Intimidad. Perspectivas de Política Criminal, en: Revista Judicial de Costa Rica, No. 53, Jahr XVI, Marzo de 1991, pp. 149 y ss..

(25) Entre los que destacan el excelente trabajo elaborado por: López Fuscaldo, Gloriana y Chaverri, Alejandra, El Habeas Data en Costa Rica, San José, Costa Rica, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, Tesis de Grado para optar al Título de Licenciadas en Derecho, 1995.

(25) Un análisis de esta perspectiva de interpretación de la jurisdicción constitucional puede encontrarse en: Hassemer, Winfried y Chirino, Alfredo, El derecho a la autodeterminación informativa y los retos del procesamiento automatizado de datos personales, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997 (en prensa).

(27) Un análisis de este proyecto de ley puede encontrarse en: Monge Nicolaas, Edgar, El Habeas Data en Costa Rica, Revista Parlamentaria, San José, Costa Rica, Vol. 5, No. 1, abril de 1997.

(28) Reglas que tienen rango constitucional en el artículo 39 de la Carta de 1949 de Costa Rica y que han sido reafirmadas y profundizadas en el fallo de la Sala Constitucional No. 1739-92 (sentencia del debido proceso) de las once horas con cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos.

(29) Armijo Sancho, Gilbert, Justicia Penal Juvenil y Derechos Fundamentales, manuscrito, 1997, p. 11.

(30) Se podrían enumerar aquí desde huellas dactilares, estudios genéticos, forenses, psicológicos y psiquiátricos, declaraciones de testigos y de la víctima, etc., hasta pruebas derivadas de escuchas telefónicas y otras intervenciones de las comunicaciones.

(31) Cfr. sobre el principio de inocencia Llobet, Javier, La prisión preventiva (límites constitucionales), San José, Costa Rica, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico, 1997, pp. 151 y ss.

(32) Así Benda, Die Menschenwürde, en: Benda, Ernst; Maihofer, Werner, Hans-Jochen Vogel (Edit.) con la colaboración de Konrad Hesse, Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Berlin y Nueva York, 1983, p. 116.

(33) La Sala constitucional costarricense analizó un caso de habeas corpus ( V. 445-95, de noviembre de 1995, en recurso planteado por M.Z.S. en favor de C.E.C.C. contra el Juez de Instrucción de Curridabat y el Fiscal J.Ch.G.) en que se solicitaba que unos cassettes en los que constaban unas intervenciones telefónicas probatorias en un asunto de tráfico internacional de estupefacientes no fueran entregados a la prensa y que no se tomaran como prueba para un proceso penal que tenía lugar en los Estados Unidos. La esencia de este recurso era básicamente el ejercicio de las facultades del habeas data, como lo señalan correctamente López Fuscaldo y Chavarría. El recurso fue admitido parcialmente, a fin de que datos del proceso penal no pasaron a manos de terceros que no tuvieran interés legítimo, ni que las pruebas fueran utilizadas más allá del proceso penal donde habían sido autorizadas las intervenciones telefónicas. Cfr. López Fuscaldo, Gloriana y Chaverri, Alejandra, El Habeas Data en Costa Rica, San José, Costa Rica, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, Tesis de Grado para optar al Título de Licenciadas en Derecho, 1995.

(34) Así Benda, Die Menschenwürde, en: Benda, Ernst; Maihofer, Werner, Hans-Jochen Vogel (Edit.) con la colaboración de Konrad Hesse, Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Berlin y Nueva York, 1983, p. 116.

(35) Problema que ya preocupa, por ejemplo, a España, cfr. Alvarez-Cienfuegos Suarez, José María, La protección de los datos personales frente a los tratamientos y ficheros automatizados del poder judicial, en: Agencia de Protección de Datos, Jornadas sobre el Derecho Español de la Protección de Datos Personales, Madrid, 1996, pp. 184 y ss.

(36) Fiedler, Herbert, Informationelle Garantien für das Zeitalter der Informationstechnik, en: Tinnefeld/Philipps/Weis, Institutionen, pp. 150-151.

(37) Sobre el principio de proporcionalidad y su aplicación en la interpretación jurídico penal y constitucional en Costa Rica cfr. Chirino, Alfredo, A propósito del Principio de Oportunidad y del Criterio de Insignificancia del Hecho, en: González Alvarez, Daniel, Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal, San José, Costa Rica, 1997, pp. 130 y ss.